Der er her tale om en EU-dom, som må antages at ændre Klagenævnet for Udbuds praksis, for så vidt angår profylaksebekendtgørelser. Samtidig kan en ordregiver ikke længere være sikker på, at profylaksen virker, dvs. beskytter uden virkning, så længe der ikke er skrevet under før efter 10-dagesperioden.

Hidtil har Klagenævnet ikke efterprøvet, om ordregiver var i god tro, når ordregiver anvendte proceduren ”bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed” (profylaksebekendtgørelse) med henblik på, at en klagesag ikke kunne resultere i, at den indgåede kontrakt blev erklæret for uden virkning.

Nu ser det ud til, at Klagenævnet vil være nødt til at ændre sin praksis, som den eksempelvis er kommet til udtryk i Finn Frogne-kendelsen af 3. november 2011 samt Konica Minolta-kendelsen af 5. december 2011. Klagenævnet vil herefter formentlig skulle se på, om ordregiver har haft en god grund til at indgå kontrakt uden udbud, jf. ordlyden af § 4, stk. 1, nr. 3, i håndhævelsesloven, hvor det fremgår, at én af betingelserne for, at profylaksen skal virke er, at ordregiver ”finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til EU-udbudsreglerne.” 

I den konkrete sag for EU-domstolen havde det italienske indenrigsministerium, Ministero dell’Interno, indgået en 7-årig kontrakt om levering af it-ydelser med Fastweb SpA til en værdi af ca. 521.500.000 euro uden udbud. Ministeriet havde forinden indrykket en annonce om kontraktindgåelsen svarende til en profylaksebekendtgørelse. 

Som led i en klagesag havde en italiensk domstol spurgt EU-domstolen: Kan en ordregiver beskytte sig mod sanktionen ”uden virkning”, hvis der forinden kontrakten indgås, indrykkes en profylaksebekendtgørelse, selvom ordregiver må være klar over, at indgåelsen af kontrakten indebærer en overtrædelse af udbudsreglerne? Den italienske domstol spurgte med andre ord til, om profylaksen får virkning, hvis ordregiver burde vide, at indkøbet skal udbydes.

Fra Fastweb-dommen skal især præmis 48 citeres, for så vidt angår kravet til indholdet af den begrundelse, som ordregiver skal give i profylaksebekendtgørelsen vedrørende hvorfor udbud undlades:

”[..]den nævnte begrundelse [skal] klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol.”

Det skal blive interessant at se, om Klagenævnet vil nægte at tillægge en profylakse den ønskede beskyttende virkning, alene fordi begrundelsen ikke er tilstrækkeligt uddybet, jf. ordene ”under fuldt kendskab til sagen”. Klagenævnet vil dog formentlig lade ordregiver uddybe sin begrundelse under en klagesag og dermed eventuelt anse kravet om uddybning for opfyldt, hvis ordregiver viser sig under klagesagen at kunne redegøre for, at ordregiver var i god tro om, at kontrakten ikke var udbudspligtig på tidspunktet for profylaksens fremsendelse til offentliggørelse. 

Præmis 50 om omfanget af Klagenævnets pligt til at efterprøve ordregivers gode tro skal også citeres:

”Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er i forbindelse med sin kontrol forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu[..]” 

Med andre ord skal klagenævnet tage stilling til, om ordregiver har udvist den fornødne omhu, dvs. været i god tro, ved vurderingen af, at der kunne indgås kontrakt uden udbud.

EU-domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-19/13, Ministero dell’Interno mod Fastweb SpA (Fastweb-dommen), kan læses her.