Sagen udspringer af kendelse af 3. marts 2014, hvor BSN Medical AB fik medhold i, at Region Sjælland ikke skulle have afvist et tilbud på en delaftale om bandager under en rammeaftale vedrørende sårbehandling.

Afvisningen af tilbuddet var uberettiget, fordi udbudsbetingelsernes beskrivelse af den pågældende type bandager var sket med angivelsen ”lite”, der ikke har en fastlagt betydning, og som BSN Medical AB havde forstået anderledes end Region Sjælland.

BSN Medical AB påstod betaling af 435.553,31 kr. (positiv opfyldelsesinteresse), subsidiært betaling af 186.900,00 kr. (negativ opfyldelsesinteresse).

Kravet på positiv opfyldelsesinteresse forudsætter, at tilbudsgiveren kan godtgøre, at han ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde handlet ansvarspådragende. Kravet på negativ kontraktinteresse forudsætter derimod, at tilbudsgiveren kan godtgøre, at ordregiverens overtrædelser har virket bestemmende på tilbudsgiverens dispositioner i forbindelse med tilbudsgivningen. Dvs. at tilbudsgiveren har afgivet tilbud på falske forudsætninger.

Region Sjælland afviste kravene med henvisning til, at der ikke forelå den fornødne årsagssammenhæng.

For så vidt angik kravet på positiv opfyldelsesinteresse, gjorde Region Sjælland gældende, at udbudsbetingelserne var uegnede til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. BSN Medical AB kunne med andre ord ikke have fået kontrakten. Derudover anførte Region Sjælland, at udbuddet ville have været annulleret, hvis regionen på udbudstidspunktet havde været klar over, at kravspecifikationen var uklar, og dermed ikke sikrede leverance af de ønskede produkter i de forskellige kategorier, som tilbudslisten skulle have sikret.

Region Sjælland afviste kravet på negativ kontraktinteresse med følgende begrundelse: BSN Medical AB var eller burde have været bekendt med de overtrædelser af udbudsreglerne, som medførte, at udbuddet ikke var egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. BSN Medical AB burde således selv have indset, at uklarheden ville medføre, at det ville være forgæves at afgive tilbud.

Klagenævnet gav BSN Medical AB medhold i påstanden om negativ kontraktinteresse, men reducerede kravet betydeligt:

”Indklagede havde ikke i udbudsbetingelserne defineret, hvad der efter indklagedes opfattelse skulle forstås ved ”lite”. Der er derfor ikke grundlag for at antage, at klageren vidste eller burde vide, at indklagede – eller i øvrigt dele af Medicoindustrien – havde en anden forståelse af betegnelsen ”lite” end klageren. Kravet om årsagssammenhæng mellem indklagedes overtrædelse af udbudsreglerne og klagerens tab i form af afholdte udgifter i forbindelse med udbuddet er derfor opfyldt. 

[…] 

Den største del af klagerens erstatningskrav vedrører de udgifter, som klageren har haft til advokat i forbindelse med klagesagen.

I overensstemmelse med sædvanlig retspraksis og klagenævnspraksis tilkendes der ikke erstatning til dækning af udgifter til advokatbistand i forbindelse med den sag, der er til behandling. Disse udgifter må dækkes helt eller delvist af de sagsomkostninger, som en part måtte blive tilkendt ved sagens afgørelse.

Klageren afgav tilbud på 17 af de 55 delaftaler, som udbuddet omfattede. Klagenævnet lægger derfor til grund, at kun en mindre del af det opgjorte beløb på 47.500 kr. kan antages at vedrører delaftale 5. Herefter, og da klageren ikke har redegjort for fordelingen af udgifterne på de enkelte delaftaler, fastsættes erstatningen skønsmæssigt til 5.000 kr.”

Kendelse af 15. december 2014, BSN Medical AB mod Region Sjælland, kan læses her.