Klagenævnet anså det ikke for godtgjort, at det ønskede tekniske udstyr kun kunne leveres af én leverandør, eller at det ville være forbundet med uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder at skifte leverandør ved et udbud.

For at en klage kan tillægges opsættende virkning, skal tre betingelser være opfyldt:

1) Klagen skal have noget på sig (fumus-betingelsen), 2) opsættende virkning skal være nødvendigt for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klager (uopsættelighedsbetingelsen), og endelig 3) skal klager have tungere vejende grunde til, at klagen tillægges opsættende virkning, end ordregiver har for det modsatte (interesseafvejning).

Klager påstod for det første, at betingelserne for direkte tildeling ikke var opfyldt, da klager også kunne levere det ønskede tekniske udstyr (art. 31, stk. 1, litra b). Hertil udtalte Klagenævnet indledningsvist, at ordregiver har bevisbyrden for, at betingelserne for at købe ind uden udbud er opfyldt, og konkluderede derfor følgende:

”Københavns Universitet har anført, at Thermo Electron A/S’ produkt, Chromeleon 7, ikke kunne levere den ønskede CE-teknologi. Thermo Electron A/S har bestridt dette forhold og oplyst, at selskabets eget produkt omfatter de ydelser, der er beskrevet i profylaksebekendtgørelsen [..] På den baggrund har Københavns Universitet ikke efter de oplysninger, der foreligger for klagenævnet godtgjort, at det alene var den valgte leverandør, der kunne levere det efterspurgte udstyr.”

For det andet påstod klager, at betingelsen om, at et leverandørskifte ville være forbundet med uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder, ikke var opfyldt (art. 31, stk. 2, litra b). Klagenævnet gav også klager ret i denne påstand med følgende begrundelse:

”Det fremgår ikke af profylaksebekendtgørelsen, hvilke nærmere problemer af den karakter, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, der måtte opstå, hvis en anden virksomhed end den valgte skulle levere det efterspurgte udstyr. Henset til, at universitetet samtidig anførte, at det mente, at der slet ikke var andre leverandører, der kunne levere det ønskede udstyr, kan det endvidere ikke lægges til grund, at universitetet konkret havde overvejet omfanget af de problemer, dette kunne afstedkomme. På det foreløbigt foreliggende grundlag er der herefter også udsigt til, at klagenævnet vil lægge til grund, at betingelserne i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, heller ikke var opfyldt.”

På baggrund af ovenstående konkluderede Klagenævnet, at klagen 1) havde noget på sig (fumus-betingelsen).

Ordregiver bestred endvidere ikke, at 2) betingelsen om uopsættelighed var opfyldt, eftersom klager i en situation, hvor der sker direkte tildeling, og hvor der således ikke foreligger et udbudsmateriale, er afskåret fra at løfte bevisbyrden for et erstatningskrav. Dette hænger sammen med, at det er et krav for at kræve erstatning for tabt fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse), at klager kan godtgøre, at han ville have fået kontrakten, hvis ikke ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne. I dette tilfælde forelå der selvsagt intet udbudsmateriale, som klager kunne støtte sin erstatningspåstand på. Følgelig var erstatning udelukket. Og derfor ville klager have lidt et uopretteligt tab (uopsættelighedsbetingelsen), hvis ikke klagen blev tillagt opsættende virkning.

Interesseafvejningen 3) faldt desuden også ud til klagers fordel, idet Klagenævnet udtalte, at hensynet til ordregiver som udgangspunkt ikke vejer tungest, når ordregiver mener, at der ikke er andre leverandører på markedet, og en anden leverandør herefter oplyser, at den også kan levere de ydelser, som efterspørges indenfor 10-dages fristen.

Klagenævnet henviste sluttelig til, at skadevirkningerne ved opsættende virkning under klagesagen kunne afbødes ved at annullere den direkte tildeling og genudbyde. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at ordregiver oplyste, at udstyret skulle bruges i undervisning, der allerede var planlagt, og at den manglende leverance ville forringe undervisningens kvalitet.

Klagenævnet for Udbuds delkendelse af 16. marts 2015 (udbudsdirektivet), Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet, kan læses her.