En tilbudsgiver og dennes underleverandør fik ikke medhold i, at indkøb af en entrepriseydelse skulle have været udbudt efter udbudsdirektivet i stedet for tilbudsloven. Underleverandøren havde ikke retlig interesse i at klage, og fik derfor afvist sin klage med den konsekvens, at underleverandøren skulle betale sagsomkostninger. Tidsplan manglede, hvorfor tilbud var afvist med rette.

Sagen udsprang af Rebild Kommunes indhentning af tilbud på:

1. en entreprise om omlægning af kommunens gade- og stibelysning til en LED-belysning,
2. om drift og vedligeholdelse af det eksisterende anlæg i 2 år og
3. drift og vedligeholdelse af det nyetablerede anlæg i 3 år med mulighed for forlængelse af kontrakten med op til to gange ét år.

Det var klagernes centrale påstand (påstand 1), at udbudsdirektivet skulle have været anvendt, da indkøb af LED-armaturer udgjorde langt størstedelen af den samlede kontrakt (ca. 16 mio. kr. ud af ca. 22 mio. kr.).

Det var således sagens hovedspørgsmål, om et blandet indkøb om omlægning og drift skulle klassificeres efter den største værdi af de forskellige kontrakttyper, som indkøbet bestod af, eller ej.

Hertil svarede Klagenævnet, at det ikke er afgørende, at varekøbsdelen udgør den væsentligste værdi af den samlede kontrakt. Klagenævnet afgjorde i stedet sagen ved at gå frem efter udbudsdirektivets bilag I og II, hvor alle typer af ydelser er klassificeret på forhånd:

”Det følger af bilag I til udbudsdirektivet, at installation af belysning til veje er en bygge- og anlægsaktivitet, der omfattes af udbudsdirektivet, jf. artikel 1, stk. 2, litra b. Af bilag II følger, at offentlige kontrakter om vedligeholdelse af vejbelysning er kontrakter om tjenesteydelser, der omfattes af udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d. En offentlig tjenesteydelseskontrakt, der kun som accessoriske aktiviteter i forhold til kontraktens hovedgenstand omfatter de aktiviteter, der er defineret i bilag I, betragtes som en offentlig tjenesteydelseskontrakt, jf. artikel 1, stk. 2, litra d. 

I den udbudte kontrakt må tjenesteydelsen, vedligeholdelsen af vejbelysningen, derimod anses for accessorisk til bygge- og anlægsaktiviteten. Den udbudte kontrakt må derfor anses som en offentlig kontrakt om et bygge- og anlægsarbejde, og er følgelig ikke en offentlig vareindkøbskontrakt, […].” 

[…]

At en entreprenør – som i det foreliggende tilfælde og på helt sædvanlig måde – med henblik på at opfylde en kontrakt om et bygge- og anlægsarbejde indgår kontrakt om køb af varer (armaturer m.v.), bevirker […] ikke, at kontrakten må anses som en vareindkøbskontrakt, jf. artikel 1, stk. 2, litra c, uanset værdien af varekøbet i forhold til kontraktens samlede værdi.”

Rebild Kommune nedlagde i øvrigt påstand om, at den ene klager, underleverandøren, skulle afvises, hvilket Klagenævnet gav kommunen medhold i, da det ikke var en betingelse, at tilbuddet skulle indeholde oplysning om, hvem der skulel anvendes som underleverandør. Afvisningen af klagen fra underleverandøren fik dog kun den betydning, at underleverandøren skulle betale sagsomkostninger til kommunen, eftersom underleverandøren ikke havde nedlagt egne påstande, der således også måtte afvises.

Endelig var tilbuddet fra klager i øvrigt med rette blevet afvist, da en tidsplan manglede (påstand 2).

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. februar 2015 (tilbudsloven), Michael Wulff A/S og Philips Danmark A/S mod Rebild Kommune, kan læses her.