Sagen udsprang af, at Region Sjælland have indrykket en såkaldt profylaksebekendtgørelse og i denne tilkendegivet, at regionen agtede at indgå en kontrakt med Dako Denmark A/S uden udbud om levering af analyseudstyr til brug for kræftdiagnostik til Roskilde Sygehus.

Kontrakten skulle omhandle køb af ”to immunhistokemiske analyseudstyr”. Samtidig var det angivet i profylaksebekendtgørelsen, at Region Sjælland i samme ombæring ønskede, at ”kunne foretage supplerende køb til udvidelse af allerede foretagne leveringer af DAKO systemet, for at kunne honorere kravene til en ensretning af produktionen af immunhistokemiske analyser på tværs af matriklerne.”

Baggrunden for indkøbet var, at regionen ønskede at udskifte analyseudstyr af mærket Leica på Roskilde Sygehus med Dako-maskiner, så der stod Dako-maskiner på både Roskilde, Næstved og Slagelse sygehuse.

Indkøbet af Dako-maskinerne var et led i implementeringen af en omorganisering, der havde til formål at smidiggøre og effektivisere kræftbehandlingen på tværs af Region Sjælland.

I 2018 skulle de 3 analyseafdelinger samles på Køge Sygehus.

En konkurrent til Dako Denmark A/S klagede over det forventede indkøb, og Klagenævnet for Udbud tillagde klagen opsættende virkning. Når en klage tillægges opsættende virkning, betyder det, at ordregiveren ikke må underskrive kontrakten med leverandøren.

Følgende betingelser skal være opfyldt, for at tillægge en klage opsættende virkning:

• Klagen skal have noget på sig.
• Opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.
• Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte.

Region Sjælland havde henvist til art. 31, stk. 2, litra b, i profylaksebekendtgørelsen. I medfør af bestemmelsen kan indkøb ske uden udbud i 2 situationer:

1) Ved supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer eller installationer.

2) Ved indkøb til udvidelse af allerede foretagne leveringer, når et leverandørskifte ville medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse.

Klagenævnet for Udbud accepterede ikke, at art 31, stk. 2, litra b, fandt anvendelse og lagde vægt på, at Region Sjælland havde bevisbyrden, og at regionen udover at ville købe 2 maskiner havde tilkendegivet at ville foretage supplerende køb ”til udvidelse” af allerede foretagne leveringer af DAKO-systemet.

Dermed havde købet reelt mere karakter af, at Region Sjælland foretog indkøbet med henblik på, at de 3 analyseafdelinger skulle samles på Køge Sygehus i 2018. Klagenævnet godtog altså ikke argumentet om, at Leica-maskinerne var i en sådan stand, at de nødvendigvis måtte udskiftes med henblik på effektivitet i kræftbehandlingen på trods af, at Leica-maskinerne havde haft længere driftsstop.

Klagenævnet for Udbud udtalte:

”De påtænkte indkøb vil herved ikke udelukkende være ”supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer [..] Indklagede foretager ved indkøbet, hvorved apparaturer fra først Leica Microsystems A/S og senere fra klageren udskiftes med apparaturer fra Dako Denmark A/S, snarere et ”systemvalg” på tværs af indklagedes hospitaler.”

De 2 øvrige betingelser for opsættende virkning var desuden opfyldt, derved at klagerens tab ikke ville kunne kompenseres ved erstatning, eftersom kontrakten ikke var udbudt. For så vidt angik interesseafvejningen henviste Klagenævnet for Udbud blot til de grunde, klageren havde anført.

Kendelse af 7. august 2014, Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland, kan læses her.