Sagen drejede sig om, hvorvidt Brøndby Kommune skulle betale ca. 12 mio. kr. i erstatning for tabt fortjeneste til en klager, som dog kun fik medhold i, at kommunen skulle betale 1,5 mio. kr.

Ved udbudsbekendtgørelse af 30. april 2014 udbød indklagede, Brøndby Kommune, som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale med 2 aktører vedrørende levering af praktisk hjælp og personlig pleje til borgere i Brøndby Kommune. Tildelingskriteriet var fastsat til ”laveste pris”, og rammeaftalens varighed var 4 år med mulighed for forlængelse i op til 2 gange 12 måneder.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 10. juni 2014 havde 7 virksomheder, herunder klageren, Human Care ApS, afgivet tilbud.

Ved kendelse af 10. december 2014 afgjorde Klagenævnet, at Brøndby Kommune med urette havde afvist Human Care ApS’ tilbud som ukonditionsmæssigt. Ved samme kendelse annullerede Klagenævnet kommunens udbud, da det var ubestridt, at Human Care ApS ville have haft mulighed for at levere til samme pris som laveste bydende og på samme vilkår.

Efterfølgende opsagde Brøndby Kommune kontrakterne med de 2 vindere med henvisning til følgende ofte anvendte bestemmelse i kontrakten:

”Ordregiver [er] berettiget til at opsige kontrakten med 3 måneders varsel, såfremt en administrativ myndighed, herunder, men ikke begrænset til, Klagenævnet for Udbud, [..] træffer afgørelse/dom om, at beslutningen om tildeling af kontrakten annulleres eller erklæres for uden virkning. Ordregiver er i den forbindelse ikke ansvarlig for driftstab eller andet indirekte tab i den resterende kontraktperiode [..]”

Ved nærværende kendelse af 6. oktober 2015 besluttede Klagenævnet, at kommunens overtrædelse kostede 1,5 mio. kr. i erstatning til Human Care ApS i tabt fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse).

Klagenævnet indledte således:

”Klagenævnet har ved kendelse af 10. december 2014 konstateret, at Brøndby Kommune har handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise Human Cares tilbud som ikke-konditionsmæssigt [..]. Brøndby Kommune har herved handlet ansvarspådragende i forhold til Human Care.

[..]

Det er ubestridt, at Human Care ville være blevet tildelt en rammeaftale, hvis selskabets tilbud ikke var blevet afvist som ikke-konditionsmæssigt. Human Care skal derfor have en erstatning, der svarer til positiv opfyldelsesinteresse.

Som anført af parterne skal Human Cares tab opgøres ud fra kontraktperiodens længde, det antal timer, som Human Care kunne forvente at have leveret i gennemsnit pr. måned, hvis selskabet var blevet tildelt rammeaftalen, og den forventede dækningsgrad på kontrakten.”

Det spillede ingen rolle, at kontrakterne var opsagt, eller at Human Care ApS kunne deltage i et nyt udbud:

”Brøndby Kommune har opsagt kontrakterne [..] med virkning fra den 31. januar 2016. Kontrakterne vil på det tidspunkt have været i kraft i 17 måneder. Det fremgår, at kommunen forventer at iværksætte et nyt udbud.

Hvis Brøndby Kommune ikke havde handlet ansvarspådragende ved ikke at tage Human Cares tilbud i betragtning, ville kommunen have tildelt Human Care en kontrakt med en varighed på i hvert fald 4 år. Der skal derfor ved opgørelsen af Human Cares tab tages udgangspunkt i en kontraktperiode på 4 år. Den omstændighed, at Human Care ved et nyt udbud har mulighed for at afgive tilbud og komme i betragtning som leverandør, kan ikke føre til, at tabet skal opgøres ud fra en kontraktperiode på kun 17 måneder.

Da Brøndby Kommune ikke var forpligtet til at udnytte optionen på op til 2 gange 12 måneder, er der ikke grundlag for at opgøre tabet ud fra en kontraktperiode på 6 år”.

Klagenævnet reducerede kravet på de 12 mio. kr. på baggrund af følgende:

”Human Care har ikke sandsynliggjort, at der inden for kontraktperioden på 4 år ville ske en forøgelse af antallet af ældre og plejekrævende borgere og en ændring i fordelingen af timer mellem den kommunale leverandør og de private leverandører med den virkning, at tabet skal beregnes ud fra et større antal timer end leveret af DFS – Din Fleksible Service ApS [som var en af de 2 vindere]

[..]

Klagenævnet finder ikke, at Human Care har sandsynliggjort, at dækningsgraden ville have været 31,2 %. Klagenævnet har navnlig lagt vægt på, at det ikke efter de foreliggende oplysninger er realistisk, at al transport ville være foregået pr. cykel. Klagenævnet har endvidere taget udviklingen i Human Cares dækningsgrad siden 2010 i betragtning. Dækningsgraden – og de realiserede resultater – har således været faldende i perioden frem til 2013, hvor dækningsgraden var 23 %”.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. oktober 2015, Human Care ApS mod Brøndby Kommune, kan læses her.