Sagen drejede sig om, hvorvidt en tilbudsgiver undervejs i en udbudsproces kunne ændres. Herudover tog EU-domstolen stilling til Klagenævnet for Udbuds kompetence til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen.

Tvisten i hovedsagen vedrørte Per Aarsleffs mulighed for at forsætte i udbudskonkurrence alene. Per Aarsleff var forud herfor blevet prækvalificeret i sammenslutning med E. Pihl & Søn. Sammenslutningen var imidlertid blevet opløst inden udløbet af tilbudsfristen, pga. E. Pihl & Søns konkurs.

EU-domstolen fastslog, at ordregivers mulighed for at tillade en sådan ændring skal undersøges på baggrund af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. Principperne indebærer, at de bydende skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer budene.

EU-domstolen henviste herefter til, at en streng anvendelse af ligebehandlingsprincippet fører til, at det alene er de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådan, der kan afgive tilbud. Dette forudsætter en juridisk og materiel identitet mellem de prækvalificerede økonomiske aktører og de økonomiske aktører, der afgiver tilbuddene.

EU-domstolen fremhævede dog herefter, at præmissen om juridisk og materiel identitet kan sænkes med henblik på i et udbud med forhandling at sikre en tilstrækkelig konkurrence. Ordregiveren havde netop i denne sag vurderet, at antallet af ansøgere burde være fire for at sikre en sådan konkurrence.

Det krævede imidlertid yderligere i henhold til EU-domstolen, at en sådan deltagelse i eget navn sker på vilkår, som ikke krænker princippet om ligebehandling af samtlige tilbudsgivere.

Herefter påpegede EU-domstolen, at ligebehandlingsprincippet ikke er overtrådt, når:

• Den økonomiske aktør selvstændigt opfylder ordregivers fastsatte krav
• Den økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i udbudsproceduren ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

EU-domstolen overlod det til Klagenævnet for Udbud at vurdere, om Per Aarsleff havde haft en konkurrencemæssig fordel til skade for de øvrige deltagere.

EU-domstolen fandt i relation til spørgsmålet om kompetence, at Klagenævnet for Udbud havde kompetence til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen.

EU-domstolens afgørelse af 24. maj 2016 kan læses her.