Klagenævnet for Udbud har fastslået, at en ordregiver handlede i strid med udbudslovens § 42 ved at have foreskrevet anvendelse af et bestemt databaseprogram.

I en ordregivers udbudsbetingelser var det i henhold til underkriteriet ”kvalitet” oplyst, at ordregiveren ønskede at skifte sit eksisterende økonomisystem, således at det ikke længere skulle bygge på databaseprogrammet DB2 men derimod på dataprogrammet MySQL. Ordregiveren ville således lægge positiv vægt på tilbuddenes beskrivelse af dette skift. En tilbudsgiver klagede over dette til Klagenævnet for Udbud med henvisning til, at ordregiveren bl.a. havde overtrådt udbudslovens § 42 ved at have foreskrevet anvendelse af dataprogrammet MySQL.

Kendelsen vedrører, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. I den forbindelse tog klagenævnet stilling til, om betingelsen om fumus (”fumus boni juris”) var opfyldt. Betingelsen om fumus indebærer, at en klage skal have noget på sig. Synes en klage umiddelbart håbløs, er betingelsen således ikke opfyldt.

I medfør af udbudslovens § 42 er der forbud mod henvisning til bestemte fabrikater m.m. i de tekniske specifikationer ved et udbud efter udbudslovens afsnit II. Spørgsmålet, som klagenævnet skulle tage stilling til, angik således, om henvisningen til dataprogrammet MySQL, altså en bestemt software, var omfattet af forbuddet i udbudslovens § 42.

Klagenævnet fastslår i sin kendelse, at der var mulighed for, at klagen, og en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, ville blive taget til følge. Klagenævnet konstaterede dermed, at betingelsen om fumus var opfyldt.

Det kan herefter udledes af kendelsen, at udbudslovens § 42 også omfatter henvisninger til open source-software, og bestemmelsen omfatter tillige tilfælde, hvor en henvisning til en bestemt software ikke har karakter af en teknisk specifikation, men af et konkurrenceparameter. Henvisningen til dataprogrammet MySQL havde netop karakter af et konkurrenceparameter og ikke af en teknisk specifikation.

Klagenævnet fandt dog, at betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt, hvorfor klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Klagen er imidlertid trukket tilbage, eftersom ordregiveren senere annullerede udbuddet.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. maj 2018, EG A/S mod Ejerkredsen ØS Indsigt v/Region Nordjylland A/S, kan læses her.