Efter en tabt klagesag skulle ordregiver betale erstatning til en klager, der ville være blevet antaget, hvis ordregiver ikke havde antaget et ukonditionsmæssigt tilbud. Erstatningen blev fastsat til 40 % af påstanden.

Sagen er en udløber af kendelse af 3. juli 2014, hvor HHM A/S fik medhold i en påstand om, at Direktoratet for Kriminalforsorgen ikke skulle have antaget tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen A/S, da tilbuddet ikke indeholdt en formular for tilsagnserklæring vedrørende garantistillelse. Tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen A/S blev afgivet efter en begrænset licitation efter tilbudsloven af en hovedentreprise om udvidelse af Statsfængslet i Horserød.

HHM A/S påstod betaling af positiv opfyldelsesinteresse/tabt fortjeneste på i alt 4,8 mio. kr. Som led i opgørelsen af erstatningskravet henviste HHM A/S til en række dokumenter, herunder den kalkule, som HHM A/S havde lavet som grundlag for sit tilbud, som viste, at HHM A/S forventede at tjene ca. 3,7 mio. kr. på opgaven. HHM A/S henviste også til de seneste 3 års regnskaber, hvoraf dækningsgrad og overskudsgrad bl.a. fremgik samt en liste over tilbud, som HHM A/S havde afgivet siden afgivelsen af tilbud på det oprindelige udbud.

Direktoratet for Kriminalforsorgen gjorde i første omgang gældende, at der ikke kunne blive tale om erstatning, fordi det ikke var åbenbart, at tilbuddet, som uretmæssigt var blevet antaget, var ukonditionsmæssigt. Direktoratet for Kriminalforsorgen henviste til muligheden for at afhjælpe fejl i tilbud i implementeringsbekendtgørelsens § 12.

Direktoratet for Kriminalforsorgen fremlagde derudover forskellige opgørelser fra Dansk Byggeri og Danmarks Statistik med henblik på at reducere erstatningskravet.

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at overtrædelsen gav anledning til et erstatningskrav:

”Indklagede har [..] handlet ansvarspådragende i forhold til klageren, hvis tilbud ubestridt ville være blevet antaget som det økonomisk mest fordelagtige, hvis indklagede havde afvist det ukonditionsmæssige tilbud. Det bemærkes, at retsstillingen var klar på det tidspunkt, hvor indklagede antog tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen, jf. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C- 336/12, Manova og implementeringsbekendtgørelsens § 12. Der var herved intet grundlag for at antage, at ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skulle forstås anderledes, end hvad der på det EU-udbudsretlige område fulgte af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens § 12.”

Klagenævnet forholdt sig ved erstatningsfastsættelsen alene til kalkulen, der lå til grund for tilbuddet:

”Ifølge klagerens kalkule sammenholdt med den faktisk tilbudte samlede pris forventede klageren at opnå en dækningsgrad på knap 12 % (ca. 3,7 mio. kr.). Der er imidlertid ikke i denne kalkule taget højde for den belastning af klagerens organisation som udarbejdelse af tilbud og gennemførelse og organisering af entreprisen ville indebære og udgifterne hertil. Ved fastsættelsen af erstatningens størrelse skal bl.a. dette samt usikkerhed, der også herudover består om, hvorvidt klageren rent faktisk ville have kunnet opnå den angivne dækningsgrad, tages i betragtning. Erstatningen fastsættes på den baggrund og efter det i øvrigt oplyste skønsmæssigt til 2.000.000 kr.”

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. oktober 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen, kan læses her.